Notarielle Beurkundung im Ausland wirksam?

Seien wir ehrlich: Es geht nicht um die edle Verfolgung des deutschen Rechts, es geht um Geld. Die Abtretung (und der Verkauf) von GmbH-Geschäftsanteilen bedarf nach § 15 GmbHG der notariellen Beurkundung. Liegt der Wert des GmbH-Anteils bei 10 Mio. € kostet dies in Deutschland ca. 33.000 €, bei 20 Mio. € ca. 63.000 €. Die schweizer Alternative (Basel oder Zürich) liegt zwischen 5.000,00 SFR und 7.000,00 SFR. Das sind zwischen 4.300 und 6.000 €. Da lohnt sich ein Besuch in der Schweiz. Das Grundsatzurteil des BGH zur notariellen Beurkundung durch einen schweizer
Notar stammt aus dem Jahre 1981. Einschlägige Vorschrift ist Art. 11 EGBGB. Danach könnte einerseits die Ortsform gelten oder aber das Gesellschaftsstatut. Die Ortsform ist inzwischen (in der Schweiz) „schriftlich“. Wenn dies gilt, benötigt man gar keinen Notar mehr. Der BGH hat - und das wird regelmäßig „überlesen“ - ausdrücklich offen gelassen, ob die Ortsform gilt oder die Gesellschaftsrechtsform. Der BGH hat festgehalten, dass jedenfalls der schweizer Notar dem deutschen Notar „gleichwertig“ ist und seine Beurkundung also wirksam und in Deutschland anzuerkennen. Natürlich haben die deutschen Notare heftig dagegen geschrieben. Jetzt aber hat das Landgericht Frankfurt in einer Entscheidung vom 7. Oktober 2009 nicht entscheidungserheblich (so genanntes obiter dictum) behauptet, die Beurkundung sei deshalb unwirksam, weil die nunmehr nach MoMiG auferlegte Verpflichtung des Notars gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG, die Gesellschafterliste zu übersenden, von einem schweizer Notar in Deutschland nicht erfüllt werden kann.
Die deutschen Rechtsanwälte und Unternehmensjuristen waren entsetzt. Sie haben daher einen Fall konstruiert, der im Ergebnis vom OLG Düsseldorf entschieden werden musste, weil das Handelsregister Düsseldorf sich weigerte, die Gesellschafterliste in das Handelsregister aufzunehmen (Beschluss vom 2. März 2011). Das OLG Düsseldorf stellt klar, dass jedenfalls das qualifizierte Erfordernis der Geschäftsform oder des Wirkungsstatuts (notarielle Beurkundung) dadurch erfüllt ist, dass der Basler Notar dem deutschen Notar „gleichwertig“ ist, so dass seine Beurkundung wirksam ist. Die Pflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG, die Gesellschafterliste einzureichen, trifft nur den deutschen Notar, da diese Pflicht ausländischen Notaren durch deutsche Gesetze nicht auferlegt werden kann. Nichts spreche aber dagegen, dass der ausländische Notar die Liste einreichen darf. Darüber hinaus greift in diesem Fall § 40 Abs. 1 GmbHG ein, wonach die Gesellschafterliste eben „ersatzweise“ durch den Geschäftsführer einzureichen ist.

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Eingestellt am 15.08.2011 von Manfred Wissmann
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